O Ministério da Economia abriu consulta pública sobre uma nova norma para regulamentação do Pregão Eletrônico na Administração Pública. O texto alterará o Decreto nº 5.450/2005, que trata do tema. Entre as mudanças propostas estão: sistema de envio de lances; possibilidade de utilizar o pregão eletrônico para serviços de engenharia; implementação do critério de julgamento pelo maior desconto; regras de desempate; e cotação eletrônica para serviços.
No próximo dia 16/01 haverá audiência pública para que os interessados possam debater a proposta. A audiência será realizada no Ministério da Economia, Bloco K, às 10 horas.
O tema possui extrema relevância para a gestão pública e, por isso, produzimos uma análise sobre a minuta apresentada e sugerimos contribuições ao novo texto:
- O atual decreto precisa ser alterado?
Sim. A experiência tem mostrado que isto é necessário, pois a Administração tem perdido propostas mais vantajosas porque os licitantes seguram a proposta final. Muitos ganham a licitação pelo sistema “randômico”, que é sorteio. O sistema não é ilegal, pois na própria Lei geral se permite o sorteio.
Atualmente, porém, há possibilidade de modernização, pois o pregão já “amadureceu” como ferramenta para usuários e operadores. O sistema precisa ser modernizado.
- A proposta é boa?
Sim. A prorrogação por três minutos pode ser o melhor caminho hoje e já vem sendo, há muito tempo, utilizado nos leilões.
- Há riscos para sua implementação?
Sim. Há uma substancial diferença do leilão, pois lá a disputa é feita por item único, por exemplo, um apartamento, um carro.
- Há como eliminar esse risco?
Sim. Explicamos nosso entendimento a seguir:
4.1. Compreendendo o contexto.
No Brasil, o TCU dita regras, infralegais e cria jurisprudência proepter legem e contra legem. A maioria dos encarregados em controlar não vive a prática de licitação. Como efeito disso, no caso específico, construiu-se a jurisprudência impondo o julgamento por produto ao invés de menor preço por item.
Essa postura tem o ideal nobre de tentar evitar o “jogo de planilha”, mas na prática obriga a Administração fazer centenas de itens. Se nada for feito, estará aí a deficiência do sistema de prorrogação. A administração fará a licitação com centenas de produtos e cada produto terá o tempo prorrogado, indefinidamente.
4.2. Como corrigir o contexto
Para corrigir isso, precisamos voltar a cumprir a Lei geral que manda licitar por item. Sem incluir essa regra no novo decreto, a jurisprudência vai acabar produzindo acórdãos reiterando a jurisprudência anterior, obrigando o gestor a verificar o preço de cada produto.
4.3. Qual texto proporemos?
Inserção de artigo com o seguinte teor:
Art. XXXX
Sempre que possível, a administração promoverá licitação por item agregando produtos, no valor de convite ou superior.
- 1º. O julgamento da melhor proposta será o menor valor global por item.
- 2º. Fica dispensada a verificação dos preços unitários do item, quando o orçamento for sigiloso e o preço global da melhor proposta for inferior ao estimado pela Administração.
- 3º. Os aditamentos para aumento e supressão de quantitativos devem considerar o preço estimado pela administração.
- 4º. O disposto no parágrafo anterior pode deixar de prevalecer quando ficar comprovado que não acarretará jogo de planilhas.
- Serviços contínuos
Todos já viveram a situação em que se perde um ótimo prestador de serviços contínuos por causa do sistema randômico. Já temos ferramentas para melhorar isso também.
5.1. Avaliação do prestador do serviço?
Há algum erro em se privilegiar quem tem capacidade técnica comprovada? Quem conhece a rotina do órgão e evitará custos de qualificação para compreensão da rotina interna? Certamente a resposta é não. Não ofende a isonomia a continuidade.
5.2. Riscos a continuidade
Um dos pontos que não se pode permitir é a corrupção. O gestor cobrar para manter a empresa. Na atualidade, porém, na esfera federal o cumprimento do art. 67 da Lei geral, se faz, pelo disposto na IN no 5, com a participação dos usuários. Portanto, o poder discricionário pode ser contido e transparente.
5.3. E o princípio da isonomia?
É preservado, pois o ingresso de nova empresa deve ser limitado ao conjunto dos que tem capacidade igual ou superior, aferindo, na prática, a qualidade.
5.4. E a proposta mais vantajosa?
Só há comparação entre iguais. A proposta mais vantajosa, não é a ridiculamente inviável ou inexequível.
5.5. Qual texto proporemos?
Art. XXX
O termo de referência para contratação de serviços contínuos deverá considerar:
- a) a avalição dos serviços pelo público usuário;
- b) a avaliação do gestor do contrato.
- 1º. Se a execução for considerada de boa qualidade, ou superior, o edital deverá prever o direito de preferência da empresa prestadora de serviço.
- 2º. A avaliação deve ser realizada com tempo suficiente para que o contratado tenha garantida a ampla defesa e o contraditório.
- 3º. Perde o direito de preferência, a empresa que não mantiver em dia o pagamento de salários e o recolhimento dos encargos correspondentes.
- 4º. O disposto no parágrafo anterior não se aplica se a Administração tiver atrasado o pagamento em qualquer mês do período.
[…]
Art. XXX
Havendo direito de preferência, em decorrência do previsto no artigo anterior, o edital deverá informar aos licitantes qual empresa terá o direito de preferência.
- 1º. O direito de preferência será exercido pelo contratado, cabendo-lhe oferecer lance final após o encerramento da disputa.
- 2º. O lance final deverá ser inferior ao da proposta vencedora, podendo o licitante, detentor do direito de preferência, impugnar os preços inferiores, com “impugnação direta” quando quiser comprovar a inexequibilidade.
- 3º. A “impugnação direta” consiste no direito de exigir que o proponente apresente contrato em vigor, há mais de um ano, com preço igual ou semelhante ao da proposta apresentada.
- 4º. Consideram-se semelhantes os serviços de mesma natureza com efetivo de até 20% (vinte por cento) menor, ou qualquer quantitativo maior.
- 5º. Comprovada a exequibilidade do preço, o licitante detentor do direito de preferência poderá oferecer lance inferior, hipótese em que será considerado vencedor.
- 6º. Não sendo comprovada a exequibilidade dos licitantes com proposta de menor valor, prevalecerá o lance ofertado pelo licitante detentor do direito de preferência.
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Com informações do Portal de Compras do Governo Federal