Também RONALDO PORTO MACEDO JR 7 :
“É assim também, por exemplo, com Durkheim, que ao definir as relações de solidariedade orgânica aplicadas às relações contratuais, afirma que o elemento de cooperação é o que mantém a relação de troca estável. Para ele, os contratos de modo geral caracterizam-se pela existência de obrigações recíprocas e correlacionais. A reciprocidade apenas é possível onde existe cooperação e isto, em contrapartida, não ocorre sem divisão social do trabalho. Cooperar é, de fato, dividir com outro uma tarefa comum. (…), a solidariedade é o elemento de coesão social (de natureza moral) que permite aos homens estabelecerem relações de cooperação, como por exemplo firmarem contratos, fenômeno somente imaginável em função da divisão social do trabalho e da diferenciação social”
A confiança nos contratos também é destacada por RONALDO PORTO MACEDO JR 8:
“O conceito de solidariedade envolve a idéia de confiança (“trust”) mas com ela não se confunde. A confiança pode ser entendida como a expectativa mútua de que, numa troca, nenhuma parte irá explorar a vulnerabilidade da outra. Neste sentido, a confiança envolve a idéia de não-exploração, não implicando, contudo, na idéia de co-responsabilidade pelos ônus e vantagens, essencial para a definição de solidariedade. A confiança constitui, pois, um dos elementos do conceito de solidariedade.(n/grifo).
Tais deveres se reforçam se uma das partes é uma entidade da Administração Pública, não apenas por força do princípio da moralidade – o que, por si só, bastaria – mas, também, por c
onta do princípio da economicidade; afinal, se a praxe da Administração é não pagar integralmente pelo que recebe, incluindo não só o custo da prestação, mas a margem de lucro que o parceiro de boa-fé legitimamente espera obter, o mercado de fornecedores da Administração inclui tal risco como um dos elementos do preço e passa a elevar os valores ofertados nos contratos com o setor público. Em linguagem coloquial, “o barato sai caro”.
Tudo isso deveria operar como um instrumento de aplicação do princípio da segurança jurídica, do qual também se extrairia o dever de observância dos princípios da motivação, da ampla defesa e do contraditório, para se chegar a uma decisão de não pagar pela integralidade do que foi pactuado.
Na lição de LUÍS ROBERTO BARROSO 9, é dever do “Estado comportar-se diante do administrado de modo a não surpreendê-lo com decisões imprevisíveis, frustrando expectativas legítimas.” Agir de forma diversa é beneficiar-se da própria torpeza.
Toda essa longa exposição tem por objetivo justificar a manutenção do posicionamento pessoal, não em defesa do contratado, mas, sim, em defesa dos princípios da moralidade e da economicidade, com vistas a que a Administração restaure a confiança do mercado nas contratações por ela empreendidas; afinal, o contratado é, antes de tudo, um parceiro escolhido pela Administração Estado para o atendimento do bem comum.
Não cabe confundir a lealdade ao contratado (desde que este tenha agido de boa-fé – base deste entendimento) e a vedação do enriquecimento sem causa com a culpa ou dolo do agente público – que, se ocorreu, enseja o direito de regresso da Administração contra quem tenha dado causa à nulidade.
III
Isto posto, podem ser oferecidas as seguintes conclusões:
· a prática de valores menores para a Administração no momento do pagamento não a coloca a salvo de ver a diferença ser pleiteada em juízo, com as conseqüências inerentes uma eventual condenação judicial;
· Ademais, o enriquecimento sem causa, que me parece evidente, afugenta novos contratantes ou, no mínimo, encarece novas propostas, pelo que – e para reduzir a situação de perplexidade que se causará ao Administrador, diante da diversidade de entendimentos – propõe-se o preço – e não o custo – como limite para a indenização;
· Isso não implica que se esteja recomendando que a Administração assuma um compromisso de maior vulto do que assumiria, já que, sem prejuízo da defesa da moralidade e da economicidade nas contratações, não se afasta, nessa orientação, o dever de se sindicar acerca da existência de culpa ou dolo pela nulidade da contratação.