Participamos de uma licitação e fomos vencedores, porém uma das empresas que participava do pregão interpôs recurso. Ocorre que na proposta que deveríamos apresentar tinha que constar a marca do produto ofertado. Como não somos fabricantes, revendemos justamente a marca da empresa que estava lá, e a mesma interpôs o recurso alegando que não autoriza nenhuma outra empresa a participar de processo licitatório com a marca dela. Isso legalmente é aceitável?
Sobre os aspectos jurídicos que podem estar envolvidos, podemos esclarecer o seguinte:
“É infração à ordem econômica (grave) limitar a livre concorrência. Nesse sentido, regra geral, um fabricante não pode determinar quem participa ou não de qualquer processo de seleção pública ou privada, para revender seus produtos. É certo haver situações particulares, em mercados regulados, que merecem um tratamento diferenciado, mas no geral, se você adquiriu licitamente um produto, atende todas as normas relativas a essa atividade, pode vender a quem quiser comprar – público ou privado. A rigor, mesmo que fosse um distribuidor oficial (com contrato de distribuição), não poderia ser impedido pelo fabricante de participar de determinada licitação.
Ainda, constitui infração grave à ordem econômica, segundo o mesmo artigo 36, da Lei n 12.529/2011:
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Reitero que não é possível avaliar o caso concreto pelo relato (nem é essa a finalidade do canal, que serve a esclarecer dúvidas), mas em uma situação na qual eventualmente exista ação tendente a limitar a participação de fornecedor regular em licitação, isso pode caracterizar (em tese) séria infração à ordem econômica, sujeita a apreciação do Ministério Público e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
Por outro lado, não se admite, do ponto de vista da Lei n.8.666/91, a substituição de produto ofertado, salvo em excepcionais situações, autorizadas pela Administração Pública sob justificativa.
Espero ter esclarecido sua dúvida sobre o contexto jurídica da livre concorrência, e que isso permita sua melhor avaliação do caso. Pode ser adequado que procure um profissional experiente para analisar e oferecer um parecer sobre o caso concreto, a partir de documentos e informações mais completas sobre o caso.
(Colaborou Prof. Saulo S Alle, advogado especializado em licitações públicas, Contratos Administrativos no Setor Privado e Consultor Jurídico da RHS LICITAÇÕES).