Por: Simone Zanotello
Vamos dar continuidade ao estudo dos demais incisos que possibilitam a contratação por meio de dispensa de licitação:
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Trata-se de hipótese de dispensa de licitação em razão da pessoa a ser contratada. Entendemos que este inciso deu privilégios aos órgãos e entidades da Administração Pública, criadas anteriormente à Lei n°. 8.666/93, de poderem vender seus bens e serviços, sem licitação, a pessoas jurídicas de direito público interno – União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias e fundações. Salientamos que as sociedades de economia mista e as empresas públicas não podem se valer desta hipótese para a contratação.
No entanto, apesar desse privilégio, este inciso também faz uma ressalva quanto ao preço, que deverá estar compatível com o mercado, a fim de que esses órgãos ou entidades não abusassem dessa prerrogativa de venda.
Mas diante dessa exigência, surge a questão: o que significaria o termo “compatível com o mercado”? O doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes entende como sendo uma média de mercado:
“Mesmo no caso deste inciso, portanto, deverá o responsável pela contratação direta sem licitação demonstrar no processo a compatibilidade dos preços cobrados com os praticados no mercado, significando que compatível é o que se ajusta a uma média do mercado, sendo despiciendo que seja o mais vantajoso, ou o menor: há se ser compatível, razoável, tão-somente.”
Entendimento diverso possui o mestre Marçal Justen Filho, no sentido de que a contratação deverá ser firmada somente se o preço for o mais vantajoso:
“É incompatível com aquele (princípio da moralidade) porque a Administração Pública não pode realizar contratos com preços meramente “compatíveis” com os de mercado: tem o dever de buscar a contratação mais vantajosa. E o preço ser “compatível” com o mercado não significa necessariamente ser o “mais vantajoso”.
Diante desse panorama, comungamos do entendimento do doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no sentido de se interpretar o termo “compatível” como sendo aquele que se ajusta a uma média de mercado, já que essa é a letra da lei, aliado ao fato de que a dispensa com base neste inciso se dá em razão da pessoa a ser contratada, o que infere ser essa definição a mais importante. Além disso, nem mesmo os procedimentos licitatórios garantem a contratação do menor preço do mercado, já que a Administração depende que os licitantes se interessem pelo certame.
IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
A normatização citada neste inciso se refere ao Decreto Federal n°. 2.295/97, que enumera três situações que configuram esta hipótese:
a) aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
b) contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico;
c) aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para área de Inteligência.
Um aspecto importante no que tange à aplicação deste permissivo legal se refere ao fato de que não basta o interesse da segurança nacional para dispensar a licitação. Será necessária a configuração objetiva do risco provocado pela publicidade de uma eventual licitação. É o que nos explica Marçal Justen Filho:
“A vedação aplica-se inclusive quando a mera divulgação da intenção de contratar seja suficiente para acarretar prejuízo (efetivo ou potencial). Trata-se de situações excepcionais, que importam necessidade de sigilo. A licitação acarretaria publicidade e divulgação de fatos e necessidades que não podem ser trazidos a público, por colocarem em risco a sobrevivência do Estado e da Nação. Como é evidente, não é caso de mera conveniência de manter em segredo certos fatos. Nem, muito menos, o sigilo dependeria da conveniência pessoal dos exercentes de funções públicas.”
X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
Trata-se de hipótese de dispensa de licitação em razão do objeto e, para caracterizá-la, a localização e as características do imóvel (dimensão, facilidades, etc.) devem representar situações únicas que condicionem a sua escolha, para o fim de abrigar atividades essenciais da Administração.
Além disso, o preço deve estar compatível com o praticado no mercado, verificando-se isso por meio de avaliação prévia feita por técnico competente do órgão. Para o termo “compatível”, permitimo-nos a utilização dos mesmos comentários feitos no inciso VIII.
Ainda com relação a esta hipótese de dispensa, entende-se que, em alguns casos, pelas características da escolha, não se trata de dispensa de licitação e sim de inexigibilidade de licitação. É a manifestação de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, com a qual concordamos:
“Trata-se, em verdade, de hipótese de inexigibilidade de licitação, visto que, uma vez existindo apenas um imóvel que satisfaça ao interesse da Administração, estará caracterizada a inviabilidade jurídica de competição. Nesse caso, se tão-somente um imóvel é que atende às necessidades, não haverá licitação, tendo o legislador preferido colocar a hipótese entre os casos de dispensa, embora isto seja doutrinariamente condenável.”
Portanto, entendemos que tal inciso deveria estar disposto nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, previstas no art. 25 da Lei n°. 8.666/93.
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
Se o contrato oriundo de uma licitação tiver que ser rescindido, sem que haja a conclusão da obra, serviço ou fornecimento, a execução desse remanescente poderá se dar sem licitação. Mas é condição sine qua non que o contrato tenha se iniciado, conforme preconiza Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“Para que a contratação direta se enquadre nesse dispositivo, é imprescindível que a execução do objeto tenha sido iniciada. Se o licitante vencedor assinou o contrato mas não deu início à execução, pode o contrato ser rescindido e convocado o segundo licitante, na forma do art. 64, § 2o., da Lei n°. 8.666/93.”
Para que essa contratação se efetive, o administrador deve retornar à licitação originária e convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que esses se manifestem se concordam ou não em continuar a obra,
serviço ou fornecimento pelo preço proposto pelo primeiro colocado. Só nessa circunstância é que a dispensa pode se concretizar.
Salienta-se que o preço do primeiro colocado pode ser atualizado, a fim de não gerar prejuízo ao novo contratado.
XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
Enquanto se tramita uma licitação para a compra de hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis (e só nessa hipótese), poderá ser realizada a dispensa de licitação, e com base no preço do dia. É o que nos ensina Diogenes Gasparini.
“Essas contratações somente serão legítimas se acontecerem depois de instaurada a licitação e durante o tempo necessário à sua conclusão. Antes ou depois desse tempo as compras de hortifrutigranjeiros, pão e gêneros perecíveis só serão legítimas se procedidas de licitação. Exige-se, ainda, que as compras sejam feitas pelo preço do dia.”
Diante do exposto, concluímos que tal disposição se mostra bastante eficaz, pois os procedimentos licitatórios às vezes demandam um tempo maior que o esperado, por conta de impugnações de edital, recursos, diligências e outras ocorrências, e o atendimento com esses gêneros nem sempre pode sofrer solução de continuidade, visto que traria prejuízos irreparáveis para a Administração.
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
Também se trata de hipótese de dispensa de licitação em razão da pessoa, e essas instituições, para serem contratadas por dispensa, devem apresentar objeto social em conformidade com a contratação a ser efetivada pela Administração.
Além disso, este inciso estipula que essas instituições devem possuir reputação ético-profissional inquestionável e não devem ter fins lucrativos. Frisa-se, somente, que “não ter fins lucrativos” não significa que a prestação de serviços deve ser gratuita, conforme as palavras do doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“A ausência de fim lucrativo não impede que a instituição cobre remuneração pelo serviço que presta ou pelo produto que vende, fato absolutamente natural e até próprio de tais instituições. O que se lhe impede é a finalidade lucrativa.”
XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
Para que se efetivem contratações com base neste inciso se faz necessário que o Congresso Nacional aprove acordo internacional específico que permita tal transação, e para que essa aprovação se concretize, as condições dessa contratação deverão ser vantajosas para a Administração.
Salienta-se que este inciso cabe somente para aquisição de bens e/ou contratação de serviços, não sendo possível a sua utilização para obras ou alienações, de acordo com o entendimento do doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“Fica, desde logo, afastada a possibilidade de contratação para obras ou alienações, conceituadas pelo próprio legislador no art. 6o. da Lei n°. 8.666/93. É possível, contudo, a combinação de aquisição de bens e serviços, simultaneamente, ou só a compra de bens ou a contração de serviços, vez que a alternatividade imposta pela partícula “ou” não deve ser entendida de modo a impedir a contratação simultânea.”
XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;
Salienta-se que somente podem firmar essas contratações os órgãos que tenham por função preservar o patrimônio histórico ou artístico, tais como museus, fundações, etc. Além disso, a obra deve possuir certificado de autenticidade, definindo sua origem e autoria.
Entendem alguns doutrinadores que as características deste inciso se enquadrariam como hipótese de inexigibilidade de licitação. É o pensamento de Benedicto de Tolosa Filho, por exemplo:
“Trata-se de dispositivo que melhor se enquadraria como inexigibilidade de licitação. No entanto, como se encontra no rol de dispensa de licitação, há que se tomar cuidado para que a obra tenha certificado de autenticidade e que o órgão ou entidade tenha compatibilidade de finalidade com a obra a ser adquirida, ou seja, tenha condição de museu, por exemplo.”
Nessa mesma esteira, temos o mestre Marçal Justen Filho:
“A hipótese se enquadra, teoricamente, como impossibilidade de competição e seria mais apropriado enquadrar a hipótese como de inexigibilidade de licitação (tal como o fazia a lei anterior).”
Mas, na realidade, embora tal situação também esteja enquadrada no art. 13, inc. VII, entre os serviços especializados a que se refere o art. 25, inc. II, essa contratação somente se caracterizará como inexigibilidade de licitação desde que se constituir num serviço de natureza singular, a ser realizado por profissional ou empresa de notória especialização. Do contrário, deverá efetivamente se enquadrar na dispensa de licitação. É o que nos ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“O fato de tratar-se de hipótese de dispensa (que é sempre facultativa) não impede que, em determinada situação concreta, a restauração de obra de arte, ainda que sem os requisitos do artigo 24, inciso XV, apresente características que autorizem a declaração de inexigibilidade, com base no artigo 25, inciso II, desde que se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização; a própria lei deixou essa abertura, ao incluir, no artigo 13, inciso VII, a “restauração de obras de arte e bens de valor histórico” entre os serviços especializados a que se refere o artigo 25, II; nesse caso, a autoridade deverá observar as normas dos artigos 25, § 1o., e 26 da Lei n°. 8.666/03.”
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
Entende-se que tal inciso tenha por função garantir uma seriedade no trato das informações públicas, com o objetivo de não pôr em risco a autonomia da Administração, já que as prestadoras de serviços se constituem em órgãos ou entidades que a integram. Esse é o pensamento do mestre Marçal Justen Filho:
“Há necessidade, nesses dois campos, de íntima integração entre o prestador do serviço e a Administração Pública. No tocante a serviços de informática, há questões que envolvem sigilo, segurança e domínio de tecnologia como condições inafastáveis de realização do bem comum. A Administração Pública não pode, no plano da informática, depender de particulares, sob pena de pôr em risco a autonomia, senão a própria soberania.”
No que tange aos serviços de informática, comungamos do entendimento acima. No tocante aos demais itens, em especial aos formulários padronizados, julgamos haver a necessidade da licitação, visto que não há justificativa para se embasar um ato de dispensa. Aliás, na prática, a licitação tem se mostrado como a forma mais usual para a contra
tação desses itens.
Aguardem no próximo artigo a continuidade do estudo dos demais incisos do art. 24 da Lei n. 8.666/93.
Referências Bibliográficas
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella., Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Altas, 2002, p. 316.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby., Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2000, p. 381, 388, 401, 428 e 433.
GASPARINI, Diogenes., Direito administrativo. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 312.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994, p. 157-158, 163 e 164.
TOLOSA FILHO, Benedicto de. Licitações: comentários, teoria e prática: Lei n. 8.666/93. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 83.