Tentamos participar de um Convite porém era exclusivo para ME e não estamos enquadrados nessa situação. Ao acompanharmos o resultado, das 3 empresas participantes, notamos que uma das que apresentaram proposta não é ME ao consultarmos o CNPJ junto à JUCESP. Entendemos que a referida empresa se cadastrou no órgão Licitante como ME sendo uma empresa Ltda, agindo de forma inidônea. Como podemos agir nesse caso para que o processo seja impedido de continuar?
A empresa interessada poderá recorrer administrativamente contra a classificação e a habilitação da empresa concorrente que declara indevidamente a condição de MPE. Além disso, cabe representação – por fraude à licitação – ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, com base na seguinte Jurisprudência do Egrégio TCU – Tribunal de Contas da União:
Acórdão (Plenário): AC-1552-22/13-P
Relator: ANA ARRAES
Processo: 019.239/2010-6
Sumário:
REPRESENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO RESERVADA A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. FRAUDE À LICITAÇÃO. MÁ-FÉ. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação de equipe de auditoria que identificou empresas de pequeno porte (EPP) e microempresas (ME) que utilizaram o benefício concedido pelo art. 44 da Lei Complementar 123/2006, apesar de possuírem condição de faturamento superior ao legalmente permitido para enquadramento como empresas dessas naturezas.
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão extraordinária do Plenário, ante as razões expostas pela relatora e com base no art. 237, inciso I, do Regimento Interno, em:
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
9.2. nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. inidônea para participar, pelo prazo de 1 (um) ano, de licitação no âmbito da Administração Pública Federal;
9.3. dar ciência deste acórdão, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentaram, à empresa “C… M…” Materiais de Construção Ltda., ao procurador-chefe da Procuradoria da República no Estado da Paraíba, à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e à Secretaria de Direito Econômico/MJ, para adoção de medidas pertinentes em suas respectivas áreas de competência;
9.4. arquivar os autos
Entidade: Universidade Federal da Campina Grande – UFCG, Escola Agrotécnica Federal de Sousa e Escola Técnica Federal, atual Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia da Paraíba – IFPB
Quórum:
13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro e Ana Arraes (Relatora).
13.2. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho Data da sessão: 19/06/2013 …………………………………………
Além disso, anoto que Lei Complementar 123/2006 (estatuto da MPE) estabelece determinadas condições nas quais a pessoa jurídica não pode se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado, para nenhum efeito legal, conforme abaixo transcrito. De outro lado, a criação de uma MPE, controlada por outra Pessoa Jurídica ou Física, ainda que por interposta pessoa, com a finalidade de obter vantagem indevida em licitações, pode caracterizar fraude à licitação conforme Decisões do TCU.
LEI COMPLEMENTAR 123/2006
Art. 3 º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011 ) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011 ) I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011 ) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011 ) II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011 ) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011 )
(…)
§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X – constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI – cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014)
(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).