Estamos com atraso de pagamento na Prefeitura, sendo a primeira nota protocolada com noventa dias e a segunda com 60 dias de atraso. Recebemos uma Notificação, pois houve atraso nos serviços, e após o cumprimento total protocolamos a primeira nota fiscal e houve laudo de responsável fiscal por parte da prefeitura atestando o cumprimento dos serviços da referida notificação. Sabemos que empresas que protocolaram notas após a data da nossa, já receberam.
1-Como fica a questão da ordem cronológica? A prefeitura pode ser responsabilizada por isso, caso negue o pagamento por via amigável?
2-Esta notificação pode prejudicar o pagamento da nota, mesmo com laudo atestando o cumprimento da mesma?
3- Como devemos proceder neste caso?
Segundo a Lei 8.666/93, Art. 5o : Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
Os pagamentos realizados fora da ordem cronológca podem ser objeto de representação ao respectivo Tribunal de Contas. Ademais, o fornecimento de bens e a prestação de serviços realizados em conformidade com o procedimento licitatório (ou sua dispensa ou inexegibilidade segundo a Lei 8.666/93) e com o respectivo contrato criam a obrigação de pagamento por parte da Administração Pública. Os procedimentos administrativos necessários à efetivação do pagamento compreendem a emissão da nota de empenho contendo: o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria. O direito ao pagamento é comprovado pelo contrato; nota de empenho e os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço. Em princípio, a Nota Fiscal deve ser emitida logo após o fornecimento de bens e/ou a prestação de serviços atestados pela Administração.
Cabe enfatizar, conforme a Lei 8.666/93: ” Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XIV – condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”
Consequentemente, o edital e o contrato devem estipular as compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos de pagamentos, conforme disposições da Lei 8.666/93, Art. 40, XIV, “d” e Art. 55, III.
Entretanto, ainda que o contrato não tenha estipulado essas condições, cabe ressaltar que os mesmos são regidos pela Lei 8.666/93 e pelos preceitos de direito público e, supletivamente, pelos princípios da teoria geral dos contratos e pelas disposições de direito privado (Lei 8.666, Art. 55).
Tais disposições podem embasar um pedido formal (escrito e protocolado), a propósito da cobrança, perante a Administração contratante. Cabe considerar que, embora a medida judicial seja cabível em princípio, é preferível busca uma solução administrativa consensual.
Mesmo se o Empenho tiver sido cancelado pela Administração, ainda que previsto em Decreto, isto não afasta o direito do credor de ingressar com ação de cobrança. A jurisprudência aponta que há enriquecimento ilícito da Administração que recebe o bem ou o serviço que contratou e deixa de paga-lo. Neste sentido, Tribunal de Justiça de São Paulo, Processo: APL 992080223396 SP Relator(a):José Augusto Genofre MartinsJulgamento:06/04/2010Órgão Julgador:31ª Câmara de Direito Privado, Publicação:14/04/2010, Ementa – COBRANÇA – Materiais de construção vendidos à Prefeitura Municipal – Notas fiscais comprovando a entrega das mercadorias – Empenho efetivado – Alegação de existência de Decreto Municipal que anulou os empenhos – Circunstância que não impede o autor de buscar a satisfação de seu crédito – Sentença mantida – Recurso improvido.
Em outras palavras, a empresa credora pode ingressar com ação de cobrança contra a entidade do Estado que deixou de pagar pelo fornecimento regular que recebeu. Entretanto, sendo o valor em questão de pequena monta, é preciso avaliar a relação custo/benefício de uma possível ação judicial. E, repita-se, é recomendável preliminarmente esgotar as tentativas de recebimento amigável.
(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).