Vencemos uma licitação e no momento da habilitação, o pregoeiro pediu algumas declarações que não constavam no Edital, ou seja, “Declaração escrita de próprio punho que o preço ofertado era exequível e a promessa que o material seria entregue.” “Atestado de capacidade técnica com firma reconhecida e notas fiscais para provar a entrega, inclusive questionando a data do atestado(2016).” Isso é correto? O pregoeiro pode pedir isso?
As exigências relatadas na consulta são, em princípio, exageradas em relação à legislação aplicável, sendo assim passíveis de recurso administrativo ou outras medidas.
A Administração pode realizar diligências caso tenha dúvidas, mas ainda assim há limites legais para tanto.
Sobre o tema, transcrevo abaixo um artigo publicado da minha autoria.
OS LIMITES LEGAIS DE HABILITAÇÃO NAS LICITAÇÕES
O edital é a lei interna da licitação. Esta frase do saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles se harmoniza com o princípio da vinculação ao edital, pelo qual a Administração e as empresas licitantes se subordinam aos termos do instrumento convocatório e às disposições da minuta contratual que o acompanha obrigatoriamente. Conforme a Constituição Federal (Art. 37, XXI) no edital de licitação somente são permitidas as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Nesse sentido, é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas em Lei, que inibam a participação na licitação. Também é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, criem restrições ou frustrem o seu caráter competitivo, ou estabeleçam qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (Lei 8.666/93, Art. 3°, § 1°, I).
Mas, o edital pode exigir do interessado um atestado de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Entretanto, será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados referentes a bens, obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente.
A documentação relativa à qualificação econômico-financeira pode abranger, conforme o caso, balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social; certidão negativa de falência ou concordata; prova de capital social ou patrimônio líquido até o limite de dez por cento do valor estimado da contratação, ou caução limitada a um por cento do valor estimado da contratação, exceto no caso de pregão.
A comprovação da boa situação financeira da empresa licitante deve ser realizada através de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. Contudo, a empresa licitante deve ser habilitada, ainda que o seu balanço contábil revele índices de solvência ou de liquidez inferiores a um, desde que comprove possuir suficiente capital social ou patrimônio líquido.
A documentação referente à habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira pode ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso e fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. As micro e pequenas empresas sempre devem ser dispensadas da apresentação de balanço contábil nas licitações destinadas à aquisição de bens para pronta entrega.
A respeito de exigências julgadas excessivas, cabe considerar o ACÓRDÃO Nº 2930/2015 – TCU – Plenário, cujo Relator foi o eminente Ministro Raimundo Carrero, que tratou de uma representação contrária à exigência de presença de responsável técnico vinculado a licitante na visita anterior à habilitação para a Tomada de Preços destinada a construção de uma quadra poliesportiva coberta em Escola Municipal de Ensino Fundamental. Neste caso, o egrégio Tribunal de Contas da União deu ciência à respectiva Prefeitura Municipal sobre a ilegalidade da exigência, tendo em vista que afronta a jurisprudência do próprio TCU, conforme os Acórdãos 234/2015, 2913/2014 e 2826/2014, todos do Plenário.
Portanto, a redação apropriada do edital de licitação determina o êxito do processo e a satisfatória execução do contrato, conforme o interesse público. Quando as exigências do edital são inferiores às necessárias, a Administração corre o risco de contratar, quase sempre pelo menor preço, uma empresa fornecedora que provavelmente não terá condições de executar o contrato. De outro lado, quando as exigências do edital excedem as necessárias, então a Administração fica sujeita aos riscos de impugnação ao edital, representação ao respectivo Tribunal de Contas, suspensão do certame por mandado de segurança ou ação popular, além da perda de competitividade no certame porque as exigências excessivas afastam os potenciais interessados.
(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).