Estou participando de um processo de licitação com dois itens que diz o seguinte: Encerrada a etapa de lances da sessão pública, considerando a ordem de classificação das propostas, será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº. 8.666/93, regulamentado pelo Decreto nº. 7.546/11. Ocorre que terminada a etapa de lances do item 1, minha empresa ficou dentro dos 5% e seria convocada para dar o lance, mas o Pregoeiro passou para etapa de lances do item 2, antes de convocar minha empresa para dar o lance do item 1. Durante os lances do item 2 fui convocada para dar o lance e não enviei o lance, pois estava dando lances no item 2. A pergunta é, este direito de preferência, ou seja, a oferta dos lances pode ocorrer quando ainda não terminou a fase dos lances? A convocação não deveria ocorrer quando terminasse a etapa de lances dos dois itens?
Das informações fornecidas não é possível compreender exatamente a dúvida: se trata de preferência de contratação de ME-EPP, em empate ficto da LC 123, ou de margem de preferência para produtos nacionais?
Em qualquer caso, a rigor, parece que deixou de exercer a preferência, porque participava de licitação de outro item. Se for isto, não há norma especifica ou jurisprudência que, por si, lhe garantam o direito de retornar à fase anterior, nem para induzir a ilegitimidade da conduta do pregoeiro. No entanto, vale lembrar que o direito de recurso pode ser livremente exercido.
(Colaborou Prof. Saulo S Alle, advogado especializado em licitações públicas, Contratos Administrativos no Setor Privado e Consultor Jurídico da RHS LICITAÇÕES).