Fomos penalizado porque fomos chamado no site e como a internet caiu não conseguimos responder e por isso fomos penalizado a licitar e contratar por 3 meses. Entramos com recurso e não aceitaram. Gostaria de saber se tem alguma forma de reverter essa penalidade, porque achamos muito severa pelo o acontecido.
O assunto mereceria uma longa exposição, no entanto, para o momento, tentarei ser breve.
O pregão eletrônico, diferente do presencial, permite que os documentos de habilitação sejam apresentados e apreciados após a fase de lances. Esse procedimento fez com que alguns licitantes aventureiros ou mal intencionados (que acredito ser a minoria) utilizem a regra para fraudar o certame para beneficiar-se da situação. Tais licitantes, tão logo encerrada a etapa de lances, fazem o seguinte:
a) Aos licitantes aventureiros que descobrem não ter verdadeiro interesse no certame, ao ser solicitada a documentação de habilitação, simplesmente silenciam à convocação ou enviam documentação de habilitação propositalmente errada, a provocar sua auto-inabilitação. Dessa forma, liberam-se do compromisso.
b) Aos licitantes mal intencionados: após a fase de lances em que todos são identificados, o segundo colocado entra em contato com o primeiro classificado e lhe faz uma proposta para que desista da licitação, para que ele – segundo classificado – possa ser beneficiado ao assumir a primeira colocação. Mas como o primeiro colocado desiste da licitação para beneficiar o segundo colocado? Simplesmente o primeiro classificado silencia ao chamamento do pregoeiro ou envia sua documentação de habilitação incompleta, a provocar, como dito, sua auto-inabilitação. Sendo inabilitado o primeiro classificado, o pregoeiro, em ato contínuo, convoca o segundo colocado.
Tanto a conduta descrita na alínea “a” como aquela detalhada na alínea “b”, caracteriza fraude à licitação. As duas causam prejuízo ao interesse público. As duas são praticadas com dolo (intenção) e almejam algum benefício próprio. A segunda (alínea “b”) é feita mediante acordo de dois ou mais licitantes, que pode caracterizar inclusive ato de cartel. As duas condutas, a depender dos fatos e dos elementos subjetivos, podem configurar uma infração administrativa e/ou penal.
Por essa razão, os órgãos de controle começaram a observar estas situações com cautela e adotaram procedimentos e recomendações para que tais práticas sejam coibidas nas licitações. Assim, os pregoeiros, controles internos e externos, têm adotado procedimento rigoroso ao licitante que não responde à convocação do chat, ou simplesmente é inabilitado pelo envio de documentação incorreta.
Ocorre que este procedimento rigoroso – de apuração e penalização do licitante que não responde ao chat ou é inabilitado – não só atinge os licitantes aventureiros ou mal intencionados, COMO TAMBÉM ATINGE os licitantes BEM INTENCIONADOS que, por simples desatenção, descuido ou por razões técnicas impeditivas, deixaram de responder à convocação do pregoeiro ou foram inabilitados por uma falha de documentação. Lamentavelmente, uma medida desta natureza que busca coibir práticas anticompetitivas, acaba por colocar na vala comum empresas sérias e empresas inidôneas.
Ao que parece, este é o caso da consulta sob análise, em que o licitante, por razões técnicas, não respondeu ao Pregoeiro. Neste caso, o licitante deverá comprovar em sede recursal, que no momento da convocação, de fato, sua internet ficou indisponível e que sua empresa adotou todas as medidas preventivas e corretivas para sanar o problema e, ainda assim, não conseguiu retornar ao certame ou responder ao pregoeiro. Se este problema técnico ficar comprovado ou se houver elementos que demonstrem objetivamente sua boa fé na situação, acredito, sua empresa não será punida.
Portanto, o segredo da defesa é a comprovação de que sua empresa não agiu dolosamente (ou seja, que ela não teve intenção de beneficiar-se com a prática ilegal); sua empresa deve demonstrar que agiu corretamente, mas por razões alheias à vontade dela – regularmente comprovadas – deixou de atender à convocação do Pregoeiro.
No entanto, se a sanção for aplicada e a defesa administrativa não for acolhida, somente restará à sua empresa buscar a tutela jurisdicional do Estado, com o ajuizamento da ação cabível (mandado de segurança ou ação de rito ordinário, conforme o caso) para enfrentar o problema.
(Colaborou Prof. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas, Contratos Administrativos no Setor Privado e Consultor Jurídico da RHS LICITAÇÕES).