Por: Marçal Justen Filho
Parte I – Considerações gerais acerca da inovação legislativa
1) A instituição de nova modalidade de licitação: riscos e incertezas de uma MP
Atendendo reivindicações reiteradas, o governo federal instituiu nova modalidade de licitação, através da MP 2.026. A reforma à Lei n° 8.666 não representa, em si mesma, alguma inovação reprovável. Mas a insistência em valer-se do instrumento da Medida Provisória é desanimadora. Não se trata (apenas) de oposição fundada na ausência dos pressupostos para exercício da competência legislativa excepcional do Presidente da República, mas do desencadeamento de processo que conduz a resultados incertos. É que Medidas Provisórias não são convertidas em lei, em curto espaço de tempo. A renovação mensal dos diplomas representa uma tentação quase irresistível de ampliação de inovações. Para comprovar o temor, já na segunda reedição adicionou-se dispositivo destituído de qualquer pertinência com o tema do pregão, voltado apenas a resolver problemas pontuais de algum órgão público. Até que se promova a conversão, viver-se-á um regime de precariedade e insegurança, com o risco de alterações substanciais realizadas imprudentemente.
Por outro lado, a ausência de submissão do texto normativo à fiscalização do Congresso Nacional impede inclusive a correção de defeitos técnicos e permite a prevalência de enfoques unilaterais e parciais. Bem por isso, a MP n° 2.026 está eivada de problemas, que possivelmente serão superados quando da sua submissão ao Poder Legislativo.
De todo o modo, o pregão poderá revelar-se uma solução satisfatória e adequada, desde que utilizado com parcimônia, cautela e eficiência.
2) A manutenção da vigência da Lei nº 8.666
A Lei nº 8.666 não foi revogada pela edição da Medida Provisória. Verificou-se, tão somente, a redução do âmbito de vigência da Lei nº 8.666, na medida em que inúmeros supostos de fato foram subordinados à disciplina da nova Medida.
Sob esse ângulo, a MP veicula normas gerais acerca de licitação, o que não importa qualquer espécie de vício de competência. Sendo a União competente para editar normas gerais nesse campo, não há obrigatoriedade de circunscrever sua competência apenas ao conteúdo da Lei nº 8.666. Nem seria possível argumentar que, tendo sido editada a Lei nº 8.666, estaria exaurida a competência legiferante federal nesse campo. Também seria inviável o argumento de que as normas gerais da Lei nº 8.666 seriam as únicas admissíveis.
Isso não afasta sequer a consideração de que a Lei nº 8.666 apresenta-se como “lei geral” em face da MP, na acepção de que as normas naquela previstas somente não se aplicarão aos casos concretos quando houver disciplina específica contida nesta.
Ou seja, não se confundem os conceitos de “norma geral” (CF/88, art. 22, inc. XXVII) e “lei geral” (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2°, § 2°). A MP 2.026 é uma lei especial em relação à Lei n° 8.666 porque disciplina uma matéria específica e delimitada no âmbito de licitações: o pregão. No entanto, as normas contidas nessa Lei especial são gerais porque destinam-se a reger amplamente todas as relações jurídicas e todas as hipóteses nascidas a propósito de licitações.
3) Restrição à órbita federal
A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. É inviável a União valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita à própria órbita federal. Isso importa uma espécie de discriminação entre os diversos entes federais. Essa alternativa é incompatível com o princípio da Federação, do qual deriva o postulado do tratamento uniforme interfederativo. Essa determinação consta do art. 19, inc. III, da CF/88. Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos.