A empresa não cumpriu com as condições para homologação, qual providência pode ser tomada?

Participamos de um Pregão presencial que previa que como condição para homologação a licitante teria que, no prazo de 5 dias após sua habilitação, apresentar a documentação complementar.

Ocorre que, a licitante apresentou a documentação em desconformidade com o edital, e somente 10 dias após o prazo previsto (5 dias), veio a regularizar sua documentação.

Apresentamos impugnação aos documentos apresentados no prazo de 5 dias, mas a mesma foi indeferida sob a alegação de que em pregão presencial teria que ser aplicada o princípio da formalidade moderada. Que providencias poderíamos tomar com relação ao exposto?

A questão da formalidade processual está prevista no artigo 4º da Lei 8.666/93, mediante obediência ao princípio do procedimento formal:

Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Na mesma linha da formalidade e obediência ao edital, o artigo 41 da Lei 8.666/93 dispõe:

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Portanto, o procedimento exige formalidade previamente estabelecida no edital. Se exigências não forem obedecidas, o procedimento estará suscetível a anulação.

A propósito da consulta, a formalidade será exigida em qualquer procedimento ou modalidade. O pregão na forma presencial, assim como qualquer outra modalidade, estará sujeita à mesma regra e obediência à formalidade. Não há exceção.

É sabido que há pregoeiros que seguem correntes distintas: alguns são extremamente rigorosos, e qualquer erro ou falha na documentação conduzirá o licitante à inabilitação; e há pregoeiros mais flexíveis na análise, a permitir a correção de falhas na documentação que não comprometam a substância da proposta ou documentação.

Na mesma linha de raciocínio, os tribunais também divergem quanto à formalidade e julgamento do processo. Sendo assim, não é possível afirmar que uma corrente está certa e a outra está errada. Dependerá muito da situação concreta, dos fatos, da casuística etc.

Sendo assim, se o Pregoeiro concedeu prazo maior para apresentar documentos ou corrigiu falha na documentação do concorrente, mas tal conduta não tenha prejudicado a isonomia entre os licitantes e não tenha violado as regras do edital, é possível concluir que o procedimento do julgador tenha sido correto.

No entanto, se a conduta violou a igualdade entre os participantes ou a correção da falha infringiu dispositivo do edital ou princípio administrativo (ver art. 3º da Lei 8.666/93) o ato estará suscetível a correção e reforma, pela via administrativa do recurso administrativo, ou pela via judicial, mediante a impetração de Mandado de Segurança ou ajuizamento de Ação (procedimento comum).

(Colaborou Prof. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações Públicas  Contratos Administrativos e Consultor Jurídico da RHS LICITAÇÕES).

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