As práticas anticompetitivas em licitações

 

 

Por: Rosa Costa
 

Há uma grande celeuma quanto ao dever e a competência da Administração analisar e julgar denúncias, recursos ou representações administrativas envolvendo questões de defesa da concorrência em licitações. Isto se deve ao fato da disputa possibilitar o domínio do mercado, mediante vantagem em deter insumo essencial ao fornecimento de bens e/ou à prestação de serviços, que por diversas oportunidades e das mais distintas maneiras, um fornecedor se aproveita indevidamente de sua posição de domínio acarretando prejuízos aos demais concorrentes e ao mercado, em total desrespeito aos dispositivos legais.

Uma das práticas mais comuns, tem sido a de oferecer preços discriminatórios em relação aos demais concorrentes do certame, comparando-se com àqueles cobrados “de si próprios” quando indispensável o insumo para o fornecimento de bens e/ou para a prestação de serviços ao usuário final (clientes)

A transgressão da competição se dá, quando é ofertado para a Administração Pública preços inferiores aos ofertados para os demais concorrentes ou quando se cria óbice e/ou dificuldades técnicas e operacionais para o fornecimento e cotação prévia do insumo essencial, principalmente quando em condições similares de contratação pela Administração, prejudicando e excluindo a oferta e elaboração de propostas isonômicas e competitivas dos demais concorrentes, que necessitam do insumo essencial e de menor custo para oferta de bens e/ou serviços ao cliente final (usuário).

Assim, os concorrentes se vêem, na maioria das vezes, obrigados a utilizar-se de insumos alternativos para fornecer o bem ou serviço à Administração Pública. Ocorre, que a utilização de insumos alternativos tornam quase sempre a cotação mais onerosa, impossibilitando a efetiva, justa e eqüânime competição, se considerado o menor custo do insumo essencial pelo seu detentor, que obviamente terá preços melhores nas licitações.

A prática anticompetitiva se dá de forma reiterada em todos os segmentos, mas é de mais fácil comprovação nos casos em que ocorre no âmbito de procedimentos licitatórios, os quais, por sua natureza – pública, permitem o conhecimento dos preços praticados aos concorrentes.

Observa-se, com maior facilidade, a prática anticompetitiva quando se divide o objeto licitado, visando a abertura e discriminação dos insumos essenciais por tipos e localidades, o que possibilita a comparação dos preços ofertados por um determinado concorrente ao seu cliente final [ex. Administração Pública] em relação aos preços ofertados aos demais Concorrentes, ensejando inúmeros questionamentos e recursos administrativos em face de possíveis práticas discriminatórias e anticompetitivas ocorridas no Certame.

Isto porque a redução injustificada e discriminatória de preços somente para a Administração, viola a competição criando comparações e resultados falsos com relação aos preços ofertados, transgredindo princípios básicos de isonomia, economicidade, objetividade, razoabilidade, dentre outros correlatos que regem as compras da Administração Pública.

Indaga-se entretanto quanto à competência da Administração Pública em seus procedimentos licitatórios, quando eivados de vícios por conduta desleal à justa e saudável competição.

Vale ressalvar que, a condição de propostas discriminatórias e ilegais na licitação, fará com que o Licitante com proposta onerosa e frontalmente alijada da livre e justa competição, após proceder a comparação de preços e selecionado o competidor irregular no certame, suscite haver irregularidade na proposta se considerar os insumos essenciais e de domínio do licitante beneficiado pela prática ilegal, desleal e/ou anticompetitiva, cuja proposta deve ser desclassificada, sob pena de anular a licitação.

Ora isto ocorre porque, o pilar de toda Licitação é a COMPETIÇÃO AMPLA e JUSTA, ou seja em CONDIÇÕES ISONÔMICAS, e portanto tornando a legitimidade das propostas a essência para o resultado do vencedor do Certame, razão pela qual os Licitantes necessitam apresentar preços lícitos, regulares e em conformidade com os padrões e práticas usuais de mercado. Observa-se que concorrentes desleais não observaram tal preceito, na certeza de resultados imediatos, considerando a dificuldade na comprovação da prática desleal e a possível demora e omissão do Poder Público em julgar tal conduta.

O Estado x Abuso ao Poder Econômico – Concorrência Desleal

É dever do Estado intervir de modo a promover repressão ao abuso do poder econômico. Os princípios norteadores da ordem econômica estão expressos no artigo 170 e seguintes da Constituição Federal.

Estabelece o art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.” Observados, dentre outros princípios, o da “livre concorrência”.

O domínio econômico, como todo domínio, gera poder para seus detentores. Esse poder econômico há de ser utilizado normalmente para assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (CF, art. 170, Inciso IV). Quando o uso desborda em abuso, a própria Constituição impõe sua repressão (CF, art. 173, parágrafo 4º).

O abuso do poder econômico pode assumir as mais variadas modalidades, visando sempre ao açambarcamento dos mercados e à eliminação da concorrência.

Diante dessa realidade e da recomendação constitucional de repressão ao abuso do poder econômico, foi promulgada a Lei 8.884, de 11.06.94 (alterada pela Lei 9.470, de 10.07.97), que regula princípios relativos à livre concorrência, tratando da prevenção e repressão ao abuso do poder econômico, indicando as modalidades mais expressivas de abuso a serem combatidas, independentemente de culpa dos agentes, dentre as quais destacamos: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens e serviços; III – exercer de forma abusiva posição dominante (art. 20).

O art. 20 da Lei 8.889/94 deixa claro que a caracterização da infração à ordem econômica ocorre quando os atos praticados geram a possibilidade ou possam vir a acarretar os efeitos de domínio de mercado, eliminação ou restrição de possíveis concorrentes, mesmo que tais efeitos não sejam alcançados, bastando que haja o risco à estrutura de livre mercado.

Também seu art. 21 caracteriza infração da ordem econômica, dentre outras práticas: “limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado; criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços.”

Para repressão dos abusos da economia privada, a mesma lei transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia e estabeleceu processo administrativo de apuração dessas infrações (art. 30 a 35), bem como o processo judicial de execução das decisões do CADE, que pode determinar, inclusive, a intervenção das empresas infratoras (art. 60 a 78).

Experiências sobre Defesa á Ordem Econômica envolvendo Licitações

De fato, admitir questões de defesa da concorrência no âmbito do processo administrativo de licitações, é bem complexo diante da essencial apuração e comprovação dos fatos e também desmotivador pelo não cumprimento dos prazos de contratação desejados pela Administração.

Contudo, os efeitos e resultados da concorrência desleal serão muito mais danosos e prejudiciais ao certame, a Administração, a competição em si e principalmente ao desenvolvimento do país, em virtude da lesão incalculável que o domínio de mercado pode acarretar em um setor, especialmente quando envolver insumos essenciais à produção e distribuição de bens e serviços.

Há experiências sobre a matéria de defesa à Ordem Econômica envolvendo licitações, com decisões expedidas pelo CADE que demonstram a relevância que deve ser tratado o tema, senão vejamos:

O ex-Conselheiro do CADE, Mauro Grinberg, dispôs sobre a matéria: “A existência de uma infração contra a lei de licitação (…) pode implicar igualmente a existência de uma infração concomitante contra a ordem econômica.”

Em mesmo entendimento, o voto do Conselheiro-Relator do CADE, Antonio Fonseca: “8 – Dito isto, entendo que, em princípio, o favorecimento ou facilitação sistemática a uma empresa ou grupo de empresas, com domínio de mercado individual ou coletivo, ex vi licitações administrativas, poderá gerar efeitos adversos à concorrência. Não é fácil detectar vícios, que geralmente envolve conluios. A incidência das reclamações envolvendo licitações, todavia, é motivo para preocupações. A esse respeito, lembro que, no ano passado, o titular da pasta da Administração, envolvido com a alteração da lei de licitações, chegou a consultar o Presidente do CADE sobre como esse órgão poderia contribuir para aperfeiçoar a legislação.”

José Inácio Gonzaga Franceschini sustenta em sua obra , no capítulo Concorrência e Licitação Públicas – Competência do CADE – reconhecimento – limites, o seguinte: “Ao CADE falece competência para verificar a legalidade de concorrências públicas, mas tem a obrigação legal de examinar as práticas eventualmente anticoncorrenciais que sejam promovidas pelas empresas licitantes.”

“Afirma o Secretário que o CADE não caberia a competência de analisar os procedimentos licitatórios promovidos pelo Poder Executivo. Com efeito, a Lei 8.666/93 regula o instituto, aplicando as normas cabíveis. Entretanto, a SDE e o CADE não se podem furtar da sua obrigação legal de analisar as práticas anticoncorrenciais que sejam promovidas pelas empresas participantes do processo licitatório. Não se trata de verificar a legalidade da concorrência pública realizada, mas apenas verificar o comportamento das empresas que integram o processo, de modo a garantir o permanente estado de competição entre os agentes econômicos participantes.”

Francisco Campos, referindo-se à competição no campo econômico: “O motivo que inspira a declaração nas Constituições modernas do direito à igualdade perante a lei é de outra ordem. Ele consiste na convicção de que um determinado regime econômico, precisamente o de que a livre concorrência constitui a categoria lógica, ética e jurídica, não poderá subsistir se o Estado não se impõe ao dever de não alterar, em caso algum, as condições da concorrência, a não se ser que tais alterações sejam gerais ou se apliquem indiscriminadamente a todos os concorrentes antes da abertura da Licitação. (Igualdade perante a Lei. In Direito Constitucional, 1956. V.p.17)

Sobre preços predatórios, o Conselheiro-Relator Antonio Fonseca dispõe que: “Quem pratica preço predatório, i.e, abaixo do custo, passa por um momento inicial de prejuízo que é compensado num momento futuro após a exclusão do concorrente. Somente se lança nessa aventura arriscada quem efetivamente detém poder de mercado.”

Em decisão do CADE em processo administrativo sobre a mesma matéria: “venda injustificável de produto abaixo do preço de custo, compensando-se o prejuízo pela margem de lucro obtida na comercialização de outro produto, constitui, em tese, infração à ordem econômica.”

Ao definir dumping Nicolaides afirma que: “A palavra é geralmente empregada como venda de um bem a preço menor que seu preço normal, esclarecendo que existem duas acepções para a expressão “preço normal”: preço de venda no mercado interno ou custo de produção.”

Jonh H. Jackson manifestou similar entendimento sobre dumping: “o conceito central de dumping como descrito no GATT e em outros lugares é geralmente expressado como venda de produtos para exportação a preço menor que o “valor normal”, onde valor normal significa, aproximadamente, o preço pelo qual aqueles mesmos produtos são vendidos no mercado interno ou exportador. E continua esclarecendo que a margem de dumping é igual a diferença entre o preço de venda no mercado interno e o preço da exportação; sendo tal margem positiva, está-se diante de um caso de dumping conforme definido no comércio internancional”.

O IBRAC acrescentou ao regramento desse tema, o seguinte:

“Discriminação de Preços – A forma mais tradicional de se praticar o dumping é por meio da discriminação de preços entre os mercados.”

“Estrutura de Custos para a formação do preço – Como no caso de dumping de produtos (mercadorias ou serviços), a estrutura de custos influencia decisivamente no preço final. Sabe-se que uma estrutura tributária diferente ou um custo de mão-de-obra variável pode determinar sensíveis alterações no preço final do produto ou serviço.”

Serviço Regulado – Decisões preventivas da ANATEL, CADE e JUDICIÁRIO abordando a matéria, em experiências do setor de telecomunicações

É evidenciado em normas próprias e específicas de serviços regulados a importância em se observar a defesa da competição e isonomia, principalmente pelo fato da prática irregular restringir e limitar o setor regulado. Aprofundando um pouco o tema para serviços regulados, cabe enfatizar sobre a importância da concorrência em se tratando de produção e distribuição de bens e serviços sob regulamentação.

O segmento de energia elétrica embora regulado ainda sofre efeitos de “monopólio” decorrente da infra-estrutura [produção e distribuição] remanescente do setor público transferido para a iniciativa privada. Atualmente ainda carece de competição por restrições específicas de infra-estrutura, salvo municípios pequenos e mercado específico onde que se justificam investimentos de infra-estruturas para produção e distribuição de energia, visando ampliar a concorrência no mercado. A maioria dos Estados Brasileiros se mantém um único competidor desde a privatização.

Quadro bem diverso é o segmento de telecomunicações, cuja divisão da rede [local e longa distância] e modelo de privatização das telecomunicações estabeleceram condições de abertura do mercado e concorrência imediata. Isto se deve ao fato, das empresas remanescentes do próprio setor público [Telebrás], privatizado em 1998, já se remunerarem enquanto prestadoras desses serviços e em uso das redes existentes entre elas, mediante regras e remuneração de interconexão e aluguéis de meios “acessos” envolvendo infra-estruturas de redes existentes e compartilhadas, mediante regras e contratos firmados antes da privatização, em regime de exploração industrial.

Após a privatização do setor, as ex-empresas integrantes do antigo Sistema Telebrás, denominadas Empresas Locais, cientes de deterem o domínio da distribuição envolvendo a terminação da rede de telecomunicações do País – “acessos locais” iniciaram práticas discriminatórias e desleais com as concorrentes Empresas de Longa Distância [especialmente com a empresa de longa distância – Embratel, remanescente do Sistema Telebrás].

A prática desleal, não isonômica e anticompetitiva se dá, contínua e reiteradamente, quando comparadas as condições comerciais exigidas das empresas de longa distância em relação às práticas comerciais ofertadas para o cliente final (usuário), dificultando e restringindo o início e a efetiva concorrência dos serviços de telecomunicações ao cliente final (usuário) quando dependente do insumo essencial “acessos local”, realidade esta que se mantém após 5 anos de privatização, cujo quadro somente vem se alterando, embora de forma morosa, devido às denúncias e reclamações administrativas de Concorrentes – Empresas de Longa Distância, perante os Poderes Públicos competentes e em virtude de novos investimentos em infra-estrutura individual de redes pelas Empresas de Longa Distância, sempre que viável técnica e financeiramente, em contínua defesa pela competição do setor.

Convém discorrer sobre a experiência em pauta em mais detalhe, que assegura a igualdade na aplicação dos preços do insumo “acesso local”, meio físico para prover o transporte do serviço de telecomunicações ao seu destinatário final. Trata-se de uma obrigação legal imposta pelo disposto no artigo 129 da Lei Geral de Telecomunicações e corroborada pelo artigo 54 do Regulamento de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73/98, na exploração de serviços de telecomunicações prestados em regime privado, que reprimem “toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria”.

A questão da estipulação dos preços do insumo “acesso local” de forma diferenciada para cliente final (usuário) e para empresas concorrentes é muito relevante e constitue objeto de processos administrativos das empresas afetadas perante a Anatel , CADE e Judiciário , havendo, inclusive, decisões liminares favoráveis a reclamante em todos esses órgãos, no sentido de (i) existirem indícios de práticas antivompetitivas e (ii) determinarem a obrigatoriedade de se discriminar o preço separado do insumo “acesso local”, por ponto (localidade) e velocidade.

Isto porque a prática anticompetitiva no setor de telecomunicações contraria regra contida no art. 129 da Lei Geral de Telecomunicações (“LGT”), corroborado pelo art. 54 do Regulamento de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução no 73, de 25 de novembro de 1998, na exploração de serviços de telecomunicações prestados em Regime Privado, ao dispor que o preço cobrado pela prestação é livre, reprimindo-se, entretanto, “toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria.”

É neste sentido que, em havendo indícios e/ou denúncias de prática desleal ou anticompetitiva deve a Administração exigir que as propostas apresentem a composição e estrutura de preços. É essencial garantir propostas isonômicas em um processo licitatório, o que somente ocorre se houver o caráter geral da elaboração da proposta.

Sendo certo que, os preços oferecidos à Administração Pública também devem ser garantidos aos concorrentes, principalmente considerando o volume de contratação existente que lhe garante o regime de exploração industrial, embora não dê a oportunidade de obtenção dos preços oferecidos ao cliente final, no caso específico à Administração Pública, o que configura a prática discriminatória no setor de telecomunicações, que vem cogitando sobre a revisão de normas vigentes com o objetivo de tornar mais transparentes as regras de Exploração Industrial, evitando a transgressão da efetiva competição no setor.

É importante ressaltar que, a prevenção às práticas discriminatórias, se fundamenta principalmente, na necessidade de manutenção das condições ideais de competição entre competidores no que concerne aos insumos essenciais de domínio de um único competidor, sem a qual não se haverá benefícios decorrentes da saudável competição.

Ao contrário da pretensão dos usuários dos serviços (clientes finais), poderá existir redução drástica dos preços cujo resultado será momentâneo, com objetivo exclusivo de formar monopólio [domínio] do mercado, para num segundo momento praticar de fato preços mais elevados e não adequados à prestação do serviço, em regime de competição, após a eliminação dos concorrentes mais próximos, causando danos irreparáveis aos usuários (clientes finais) dos bens e/ou serviços e ao próprio crescimento do país.

É diante desses fatos que insurgem os concorrentes afetados ou alijados com a referida prática irregular de preços, que repise-se é discriminatória, ilegal, desleal e prejudicial à efetiva competição e ao mercado, cuja infração legal será apurada pelo CADE e JUDICIÁRIO e pelo Órgão Regulador, este último quando envolver serviços regulados, mediante procedimentos administrativos e judiciais.

Há princípios essenciais para o entendimento do tema ora abordado, dentre os quais o Princípio da Legalidade, preceito básico de todo Certame, além da Isonomia, Competição [Ampla e Justa], Moralidade, dentre outros correlatos.

Além de questões também relevantes que envolvem omissão ao crescimento do próprio País, uma vez que práticas anticompetitivas visam o domínio do mercado, quase sempre mediante subsídio cruzado de bens e serviços remunerados pela própria sociedade sem qualquer melhoria, avanços tecnológicos e/ou investimentos mínimos necessários, do qual permanece refém cada cliente final (usuário) e consequentemente o próprio crescimento do País, sendo estes alguns dos prejuízos resultantes de possível domínio de mercado.

Portanto, as licitações devem assegurar o cumprimento das Leis 8.884, de 11.06.94; 8.666, de 21.06.93 e 9.648, de 27.05.98, além dos demais princípios Constitucionais e legais que versam sobre a Isonomia e a Competição Livre, Ampla e Justa. E tratando-se de serviços regulados devem observar e cumprir as normas do Poder Concedente e das outorgas expedidas.

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a Medida Cautelar n. 3881- RJ reconheceu que prática comercial irregular de licitante ofende a livre concorrência. O referido caso trata-se de licitação para prestação de serviços de comunicação de dados, tendo a Licitante prejudicada impugnado o certame em virtude de sua concorrente ter lhe cobrado pelo insumo – disponibilização do “acesso local” – de que detém domínio de mercado, preço superior ao ofertado em sua proposta. Eis a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. LICITAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DE DADOS. DATAPREV. OFERTA DE PREÇOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CAUTELA. EXISTÊNCIA.

– A requerente, sob o argumento de quebra de competitividade, violação do princípio da isonomia e da legislação que autoriza a exploração do objeto licitado, busca impedir a efetivação de licitação para a contratação de serviços de comunicação de dados, através de comutação de pacotes com protocolo “frame relay”, destinados a interligar os endereços de interesse da Previdência Social em cada Unidade da Federação ao ponto de concentração da rede de acesso no respectivo Estado.

– O ponto central hostilizado diz respeito à mitigação do acesso, para a requerente, das linhas dedicadas EILD, monopólio das operadoras regionais, que estaria inviabilizando comercialmente a proposta da requerente, caracterizando-se, em tese, a violação ao princípio da igualdade entre os concorrentes. Art. 37, XXI, da Constituição Federal.

– Presente a plausibilidade do direito alegado, bem como o “periculum in mora” concede-se a cautela para manter a eficácia do processo principal.

– Medida cautelar procedente.

MC n. 3.881 – RJ (2001/0082412-9), Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 25/8/03

Vale aprofundar nesta matéria a transcrição de excerto do relatório do aresto:

“A requerente buscou suspender a licitação acima citada, alegando que a concorrência em tela foi eivada por práticas ilegais e anticompetitivas por parte das empresas componentes do consórcio vencedor (liderado por TELEMAR, BRASIL TELECOM E TELEFÔNICA).

Explicita que no atual sistema de telecomunicações do País, as empresas locais são detentoras de ampla estrutura de rede nas suas respectivas áreas de atuação, o que lhes confere a condição de fornecedoras de um insumo (acesso local por cabos) do referido serviço, o qual seria necessariamente empregado no serviço objeto da licitação, sendo que a requerente, por não possuir serviço de longa distância, não possui estrutura de rede local.

O ponto central da inconformação da requerente está no fato de que os concorrentes em suas respectivas propostas de preço, cobraram pelo referido insumo, valor muito inferior ao preço que cobram da EMBRATEL, pela disponibilização do acesso local, que é o meio físico (no caso, fios de cobre) que conecta o equipamento localizado no endereço do cliente (as agências do INSS) com o ponto mais próximo (porta) da rede da empresa de telecomunicações, prestadora de serviço.”

Consta do voto proferido pelo Ministro Relator que a prática comercial em foco ofende ao princípio da livre competição entre os licitantes, consagrado no art. 37, XXI da CF/88. Verbis:

“Observo ademais, em face do suso explicitado, que estão presentes os pressupostos autorizadores da cautela, configurado o periculum in mora e a plausibilidade da ocorrência de balda, consistente na violação aos princípios constitucionais atinentes à licitação pública.”

Em caso similar, também o Conselheiro-Relator Cleveland Prates Teixeira, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, decidiu liminarmente acerca de prática discriminatória e anticompetiva por parte da Prestadora Local – Telecomunicações de São Paulo – TELESP, em Pedido de Medida Preventiva no. 08700.003174/2002-19 – Processo Administrativo no. 53500.005770/2002, interposta pela Reclamante EMBRATEL, cuja decisão encontra-se na íntegra disponibilizado no próprio site do CADE, em que parte de seu teor é transcrito a seguir para demonstrar a importância de se apurar e coibir práticas e/ou condutas similares prejudiciais à efetiva competição:

“Pág. 36 – Como o caso em análise trata de uma licitação para transmissão de dados entre várias unidades da Companhia de Processamento de Dados do Município de São Paulo – Prodam, pode-se considerar como mercado alvo (downstream) o de comunicação de dados corporativos. De acordo com Dodd (200), várias tecnologias estão disponíveis para a oferta desses serviços, como frame relay, ATM (Asynchronous Transfer Mode), X.25, IP (Internet Protocol), etc. Deve-se ficar claro, no entanto, que a existência de uma forma de acesso local (seja por par metálico ou tecnologias alternativas) é fundamental para a oferta de soluções de comunicações de dados para essas empresas.

Do ponto de vista geográfico, é importante notar que o controle da rede local pode conferir à firma estabelecida o poder de exercer sua posição dominante em toda a sua área de concessão. Esse fato é corroborado tanto pela literatura econômica, quanto pelos exemplos da experiência internacional transcritos anteriormente. No entanto, como o caso em análise remete para possíveis práticas anticompetitivas presentes numa licitação de um órgão público com unidades apenas no município de São Paulo, torna-se necessário circunscrever o mercado relevante geográfico a esse município.

….

Pág.38 Sumarizando-se, tem-se que o perfil da demanda apresentada pela Prodam concentra-se em baixas velocidades, segmento no qual a Representada (TELESP) possui absoluto domínio. Pode-se afirmar, portanto, que pelo menos a parte da demanda de baixa velocidade pode ser considerada um insumo essencial controlado por um monopolista.

Pág. 40 Ao meu ver, e até que surjam provas contrárias, a dependência das empresas de transmissão de dados corporativos em relação à firma estabelecida TELESP é praticamente inevitável. A própria ausência desses concorrentes na licitação em questão representa um indício de que as características da demanda impossibilitavam a participação de uma empresa detentora de rede própria na licitação da Prodam, uma vez que o custo de se providenciar um acesso direto em unidades distantes na maioria das vezes não justificaria o investimento a ser realizado. Sendo assim, considero que a rede local da TELESP, mais especificamente a rede de baixa velocidade, é um insumo essencial, cuja duplicação seria economicamente muito difícil ou mesmo inviável. (sublinhado nosso).

Pág. 45 Mesmo levando-se em conta o argumento da Representada de que o preço cobrado à Prodam não reflete um serviço específico a essa companhia, e sim um contrato de fornecimento de linhas dedicadas de mais longa duração (8 anos) firmado entre a TELESP e a Telefônica Empresas, as informações juntadas aos processos levam sérias dúvidas. Comparando-se os preços de acesso a diferentes velocidades propostos pela TELESP à EMBRATEL, em 22 de fevereiro de 2002 (fls. 557), com a tabela de preços do contrato entre Telesp e Telefônica Empresas, verifica-se que há fortes indícios de que a Telesp esteja praticando uma discriminação de preços, com efeitos anticompetitivos, em favor dessa última, sua subsidiária. … (sublinhado e itálico nosso).”

Considerando todo os dispositivos legais, doutrinários e jurisprudenciais existentes sobre a defesa à ordem econômica em licitações, urge que as Autoridades Públicas também se sensibilizem em seus processos administrativos envolendo licitações, em face de irregularidades e/ou ilegalidades denunciadas, com a finalidade de obstar a continuidade de práticas desleais e anticompetitivas que solidificam o domínio de mercado, passando a exercer maior controle sobre o edital e julgamento das propostas, considerando as seguintes ponderações:

Prever no edital a exigência de composição e estrutura de preços dos insumos essenciais de domínio de um único licitante

É necessária a apresentação da composição e estrutura de preços separada para os insumos essenciais ao objeto licitado e consideradas as localidades a serem atendidas pelo Edital. A determinação para a abertura do preço por insumo essencial deve se tornar comum entre os integrantes da Administração Pública em seus Editais, visando coibir as práticas anticompetitivas.

Cabe à Administração prevenir e evitar a ocorrência deste tipo de prática irregular, mediante exigência no Edital de abertura dos preços de insumos essenciais considerando a especificidade [ex. tipo, velocidade] e localidade, quando for necessário e de domínio de um único licitante, o que possibilitará proceder a equalização das propostas quando do seu julgamento, mediante comparações dos preços, com base em recursos administrativos que apresentem comprovação dos fatos alegados pelos demais licitantes participantes prejudicados.

Inegavelmente, o que realmente pretende o licitante que se vê prejudicado é demonstrar e comprovar à Administração que o concorrente desleal venceu a licitação por se prevalecer de prática irregular de preços, alijando completamente a competição. Com isto, certamente o licitante prejudicado se valerá de sua faculdade e direito de recurso e ampla defesa contra a proposta e julgamento da licitação, em face da prática anticompetitiva e condições não isonômicas no julgamento das propostas, tendo em vista inobservância aos preceitos legais, principalmente em se tratando de regime de exploração industrial ou desconto por volume assegurado aos competidores, principalmente quando procede o domínio de mercado de insumo essencial ao fornecimento de bens e/ou prestação do serviços.

Da mesma forma que, a previsão no edital quanto à obrigatoriedade de apresentar a composição e estrutura de preços para os insumos essenciais ao fornecimento de bens e/ou prestação de serviços, quando se detecta indícios de domínio do mercado [práticas anticompetitivas], o que torna obrigação da Administração apurar para julgamento adequado do certame, principalmente pelo seu dever de zelar pela legalidade, ampla e justa competição, mediante condições isonômicas de análise das propostas, além de ser um agente eficaz a coibir práticas irregulares e ilegais no certame.

Com a proteção do edital não haverá óbice à adoção quanto ao critério de julgamento do edital pela Administração, seja este global ou unitário/lote, uma vez que haverá exigência de apresentar composição e estrutura de preços dos insumos essenciais à licitação, demonstrando maior transparência do certame e evitando questionamentos e/ou impugnações ao edital pelos interessados prejudicados e/ou alijados, bem como a anulação futura dos atos do certame e também anulação do próprio Edital.

Equalizar propostas diferenciadas em decorrência de Concorrência Desleal

A previsão do edital quanto à exigência de apresentar a composição e estrutura de preços dos insumos essenciais é medida preventiva sem qualquer questionamento futuro, entretanto não obsta a faculdade de diligência da Administração, em qualquer fase do processo licitatório, no sentido de avaliar e julgar a isonomia e regularidade das propostas. Assim sendo, qualquer suspeita de indícios de prática irregular ou anticompetitiva de preços, deve e pode ser diligenciada e apurada pela Administração.

Sendo certo que a equalização das propostas poderá ocorrer mediante instauração da diligência da Administração para apurar os custos e preços dos insumos essenciais ao fornecimento de bens e/ou serviços em relação a prática usual do mercado, principalmente quando a conduta e precificação forem questionadas sobre a transgressão de regras concorrenciais e/ou regulamentares, sendo medida salutar no sentido de assegurar a isonomia entre os Licitantes e suas propostas, apurando de fato a regular e mais vantajosa proposta para a Administração, sem vícios e ilegalidades no transcorrer da Licitação, seja estas decorrentes do Edital e/ou do julgamento das Propostas.

As sugestões supramencionadas são disciplinadas pela própria Constituição Federal, que em seu art. 37, Inciso XXI, estabelece parâmetros direcionados ao legislador ordinário, nos seguintes termos: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão tratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Yara Darcy Police Monteiro conceituou, de forma acertada, o amplo sentido de Igualdade “Constitui vetor fundamental a orientar toda a atividade administrativa. No que toca à licitação, assegura, àqueles que apresentam identidade de condições, acesso à disputa e paridade de tratamento, corporificando, assim, a razão de ser do processamento. É, pode-se dizer, a força motriz da licitação que impulsiona a realização dos demais princípios aplicáveis.”

Neste sentido, o Estatuto Federal de Licitações e Contratos [Lei 8.666/93] em sua aplicação suplementar a Lei do Pregão [Lei 10.520/02] afastam do certame propostas desconformes, mediante desclassificação de propostas que apresentarem preços excessivos e inexeqüíveis [Art. 48, Inciso II da Lei 8.666/93]. Vale registrar que é necessário atender a exigência em pauta: “o critério de aceitabilidade dos preços propostos será o da compatibilidade com os preços de mercado.”

Vale dizer também que o art. 90 da Lei 8.666/93 tipifica, inclusive como crime, frustar ou fraudar o caráter competitivo da licitação com o intuito de obter vantagem da adjudicação do objeto. Em tese, um licitante pode fraudar a licitação em proveito próprio, caracterizando o crime, sem que haja repercussão na estrutura de livre mercado.

Tendo em vista as considerações apresentadas, conclui-se que o Edital e a condução de toda a licitação, inclusive o julgamento das propostas comerciais, devem se adequar às leis e normas vigentes, principalmente ao tratar de normas de direito administrativo que regem Interesse Público.

Vale trazer à colação, visando exaurir o tema em tela, a conclusão dada pelo Renato Vicente Romano Filho – SEJUR – SindusCon-SP sobre a matéria: “Observância ao disposto na Constituição Federal, em seus artigos 37, XXI, e 170 e seguintes, combinados com os artigos 3o e 30 da Lei 8.666/93, com as alterações introduzidas pela Lei 8.883/94, e artigos 1o, 20 e 21 da Lei 8.884/93, pode-se afirmar que os órgãos da Administração não estão isentos da responsabilidade decorrente da prática que constitua infração da ordem econômica, nos editais de licitação para a execução de obras e serviços…”

Inobstante à alegação de falta do devido amparo legal, permanecer com um resultado de licitação considerando a flagrante ilegalidade de proposta será injusto e violador aos direitos dos demais participantes, completamente alijados da competição embora com propostas regulares, e não restará outra medida senão a de instaurar denúncia perante os Órgãos de Defesa Concorrência no País [CADE], Órgão Regulador – quando tratar-se de serviço regulado, e subsidiariamente, perante o Judiciário, no caso de lesão imediata ao seu direito.

Sendo provável que os participantes prejudicados ou alijados do certame também questionem, em sede de recurso administrativo perante a Administração responsável pela Licitação, a inobservância das legislações pertinentes às Licitações e Defesa da Concorrência, com a pretensão de rever o julgamento do certame, com base no que segue:

Equalização das propostas, procedendo à diligência se necessário, afim de apurar o real vencedor da Licitação, considerando os fatos comprovados e apurando os valores aceitáveis ao mercado, assegurando a isonomia entre os licitantes, por se tratar de medida de justa competição na Licitação.

Apuração da ilegalidade da proposta, determinando a desclassificação da proposta irregular, conforme determina o art. 48, inciso II da Lei de Licitações, considerando óbices injustificados ao certame e aplicação de sanções previstas na Lei 8.666/93.

Anulação do Certame em decorrência da ilegalidade do julgamento, afim de rever o edital no que se refere às condições de apresentação das propostas e critério de julgamento, exigindo à observância da ampla e justa competição e o tratamento isonômico com relação as demais Licitantes, considerados os danos causados à Administração devido à procrastinação que a conduta desleal acarreta ao certame, com sanções previstas na Lei 8.666/93.

Sendo essas alternativas viáveis à continuidade regular do Certame, em estrita observância à justa e saudável competição e a legislação aplicável à matéria, sendo medida da mais lídima justiça aos demais participantes, com razoabilidade no julgamento, assegurando diligência aos procedimentos irregulares e/ou ilegais em licitações, em estrita observância aos princípios e atos de interesse público, assegurar a defesa à ampla e justa concorrência de bens e serviços, pois somente assim haverá seriedade e cumprimento à legislação e alavancaremos o crescimento de nosso País e não interesses envolvendo abuso à livre concorrência e o domínio do mercado.

Se assim avaliar e decidir a Administração, certamente haverá a redução dos entraves judiciários, tornando o procedimento administrativo da licitação um meio mais eficaz, célere e justo para todos seus participantes, alcançando a Administração objetivos de maior alcance e relevância ao Interesse Público, e principalmente ao obstar a disseminação de práticas desleais com o intuito de propagar o domínio do mercado, em detrimento à saudável competição e consequentemente alavancando o crescimento de todo o País.

Rosa Costa é advogada e gerente de Licitações e Contratos Públicos da Empresa Brasileira de Telecomunicações – Embratel.

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