Por: Toshio Mukai
 

1. Os termos gerais da M.P. 2026/2000, que instituiu o pregão como nova modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, pela União (Administração direta).

1.1. A ementa da M.P. diz que ela tem fulcro no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Portanto, trata-se de normatividade específica sobre licitações, apenas aplicável à Administração direta da União. O pregão é modalidade de licitação? É, nos termos do inc. V do art. 22 da Lei n.º 8.666/93 (leilão para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apre- endidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação).

Aduz o § 1º do art. 22: É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Trata-se de norma geral.

1.2. O art. 2º da M.P. diz que a disputa pelo fornecimento será feita por meio de propostas e lances em sessão pública.O inc. IX do art. 4º diz que no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preço até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor.

Há gritante inconstitucionalidade nessa disposição, pois aquele que oferecer o preço mais baixo não pode ser obrigado a reduzir mais o seu preço, tendo em vista que o inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal diz que os editais deverão conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, e que o procedimento licitatório deverá manter as condições efetivas da proposta.

Outro ponto, agora de ilegalidade, é o seguinte: é da doutrina pacífica que a Administração pode ne gociar com o vencedor no sentido de que ele abaixe mais o seu preço, uma vez que, como o seu pre ço já é o menor, tal negociação não trará nenhum prejuízo aos demais licitantes.

No presente caso, a negociação será com diversos concorrentes, podendo vir a existir prejuízo para aquele que apresentou o menor preço, posto que, no pregão, ele pode não oferecer um preço que alguém que obteve preço até 10% do seu preço, possa oferecê-lo.

Então, tal negociação será ilegal.

Outro ponto. Se a licitação será ultimada com o pregão dele podendo participar somente aqueles que tenham oferecido preços de até 10% do menor preço obtido nas propostas escritas, ela, na verdade, torna aleatório todo o desfecho do certame, assemelhando-se, em tudo, a um jogo de azar, ao famigerado tipo de licitação que já se praticou no País, denominado de média base, inte- iramente condenado, de há muito, pela doutrina.

Celso Antônio Bandeira de Mello, a propósito, assevera:

“Por já terem sido utilizados em editais de concorrência, vale mencionar dois critérios juridicamente inaceitáveis. Um deles é o de preço médio. Consiste em atribuir vitória à proposta cujo preço estiver mais próximo do preço-médio das ofertas apresentadas. É bem de ver que tal sistema instaura um álea completa. A licitação se converte num jogo de azar”. (Licitação, 2ª ed. – Rev. Tribs. – p. 74).

1.3. A inversão das fases: ilegalidade.

O art. 2º da M.P. reza que a modalidade pregão poderá ser utilizada, qualquer que seja o valor esti mado da contratação. Ora as modalidades convite, tomada de preços e concorrência, pela Lei n.º 8.666/93, deverão ser, obrigatoriamente utilizadas dentro das faixas de valores previstas no seu art. 23, salvo a hipótese prevista no § 4º do art. 23, pelo qual, pode-se, sempre, utilizar a modalidade de maior faixa de valor, no lugarde outra com faixa menor. Diz a disposição: em qualquer caso, a concorrência.